Žádost o poskytnutí informací ve smyslu zákona č. 106/1999 Sb.

Dotaz:

Ministerstvo financí České republiky, se sídlem Letenská 15, Praha 1 jako povinný subjekt podle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZSPI“), obdržel dne 26. listopadu 2010 prostřednictvím své elektronické podatelny Vaši žádost o poskytnutí informací ohledně veřejné zakázky s názvem „Odstranění některých ekologických zátěží vzniklých před privatizací“, ev. č. 60026142 (dále jen „veřejná zakázka“).

V souladu s § 14 odst. 5 písm. d) ZSPI Vám tímto sdělujeme následující informace:

1. Může vláda zrušit toto výběrové řízení, aniž by došlo k náhradám škod pro soutěžitele? Umožňuje Vámi zvolené výběrové řízení s prvky koncesního zákona zrušit tuto soutěž bez náhrady. Resp. bylo by v klasickém výběrovém řízení možno zrušit soutěž bez náhrady?
2. Může vláda, před výzvou k podání nabídek, pozměnit smlouvu s potencionálním vítězem?
   1. Pokud ano, lze zavázat v této smlouvě potencionálního vítěze k transparentnímu odkrytí vlastníků?
   2. Pokud ano, lze smlouvou zavázat potencionálního vítěze, respektive vlastníka, k omezení převoditelnosti vlastnictví ?a to:
      1. povinnosti schválení eventuálního převodu vládou?
      2. nepřevoditelnosti vlastnictví po celou dobu trvání zakázky?
3. Na jakou dobu má být smlouva s potencionálním vítězem uzavřena?
4. Vámi zvolený způsob výběrového řízení připouští, že dodavatel nese nějaká rizika. Jaká rizika ponese potencionální vítěz soutěže?
5. V lokalitách, které jsou předmětem této soutěže jsou i takové, které stát již nechal odstranit a již za sanaci zaplatil?
   1. Pokud ano, proč jsou součástí této soutěže.
   2. Pokud ano, prosím o uvedení počtu a objemu, kolik to z celkové částky zakázky tvoří procent?
6. Je nějakým smluvním způsobem ošetřeno riziko toho, že nebudou moci dnešní soutěžitelé v budoucnu spolupracovat jako subdodavatelé? Pokud ano, jak a pod jakými sankcemi?
7. Existuje nějaká studie, která mapuje dle pravidel ES, relevantní trh v oblasti odstraňování ekologických zátěží v ČR?
8. Existuje nějaká relevantní studie, která analyzuje Vámi nastavené “kick off” kritéria v kvalifikačních předpokladech?
9. Jediným kontrolním mechanismem státu a kontroly plnění dodavatele bude Inspekce MŽP. Jakým způsobem budou rozhodnutí Inspekce pod kontrolou a jak bude možno je přezkoumat?
10. Zákon ukládá ekologické závazky státu hradit ze státního fondu privatizace. Příjmem tohoto fondu je i dividenda ze společnosti ČEZ. Zůstane to tak i nadále? Respektive po ukončení soutěže a podepsání finální smlouvy s potencionálním vítězem?
11. Proč nebyla použita metoda on-line aukce na stanovení nejnižší ceny zakázky, která je transparentní a vylučuje možnost dohody soutěžitelů na “společné “ ceně?

Odpověď:

1. Zadávací řízení může být zrušeno pouze v případě, že nastane některý z důvodů taxativně uvedených v zákoně (§ 84 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů). V současné době žádný zákonem stanovený důvod není dán, Ministerstvo financí jakožto zadavatel tedy nemůže přistoupit ke zrušení zadávacího řízení. Není však vyloučeno, že takový důvod v budoucnu nastane. Zároveň podle ustanovení § 23 odst. 3 zákona č. 139/2006 Sb., koncesního zákona, ve znění pozdějších předpisů, které na toto zadávací řízení rovněž dopadá, bude zadávací řízení zrušeno v případě, že vláda ČR neschválí smlouvu na plnění veřejné zakázky, kterou Ministerstvo financí v případě dokončení zadávacího řízení uzavře s vybraným uchazečem.
   Zrušení zadávacího řízení rozhodnutím zadavatele bez existence některého zákonem stanoveného důvodu by mohlo mít za následek zrušení takového rozhodnutí ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který by rovněž mohl Ministerstvu financí uložit, aby v zadávacím řízení pokračovalo a případně mu uložit i pokutu podle zákona o veřejných zakázkách.
   Obecně nelze vyloučit, že v důsledku nezákonného zrušení zadávacího řízení by mohla uchazečům vzniknout škoda. Povinnost Ministerstva financí k náhradě takové škody by pak vznikla v případě, kdy by byla prokázána příčinná souvislost mezi porušením povinnosti Ministerstva financí jakožto zadavatele na jedné straně a vznikem škody na straně druhé.
2. Ministerstvo financí již výzvu k podání nabídek učinilo. Teoreticky je při splnění zákonných podmínek přípustné změnit zadávací podmínky zadávacího řízení, jejichž součástí je i vzor smlouvy na plnění veřejné zakázky, ještě před podáním nabídek na plnění veřejné zakázky. Po podání nabídky již musí být smlouva na plnění veřejné zakázky uzavřena v podobě, v jaké byla předložena v nabídce uchazeče.
   Možnost zavázat vybraného uchazeče k „transparentnímu odkrytí vlastníků“ je velmi problematická, a to z následujících důvodů:
   - zákon o veřejných zakázkách ani koncesní zákon neukládají zadavateli povinnost ani mu nedávají právo na dodavateli požadovat odkrytí jeho vlastnické struktury. Samotný tento požadavek by tedy zřejmě byl mimo rámec pravomoci Ministerstva financí jako zadavatele,
   - pojem „transparentní odkrytí vlastníka“ je velmi neurčitý a může být vykládán různě, tedy zda jde pouze o určení společníků dodavatele nebo i o určení vlastníků těchto společníků, pokud jde o právnické osoby,
   - zjištění akcionářské struktury může být velmi komplikované až nemožné v případě společností s akciemi na majitele (zadávací řízení bylo zahájeno před novelou zákona o veřejných zakázkách, která společnosti s akciemi na majitele z veřejných zakázek vyloučila),
   - zjištění vlastnické struktury do hloubky až k jednotlivým fyzickým osobám pak může být rovněž problematické až nemožné,
   - vlastnická struktura se na různých stupních může neustále měnit, přičemž tyto změny jsou zcela mimo rámec kontroly Ministerstva financí.
   Vybraného uchazeče nelze zavázat k omezení převoditelnosti vlastnictví. Možnosti omezení převodů akcií či obchodních podílů jsou limitovány příslušným právním řádem, podle kterého je společnost uchazeče založena. O omezení převoditelnosti pak v rámci těchto právních řádů rozhoduje nikoliv společnost uchazeče, nýbrž společníci či akcionáři uchazeče, což jsou osoby odlišné od uchazeče a tito nejsou vázáni smluvním ujednáním mezi Ministerstvem financí a uchazečem. Uchazeč tedy objektivně nemusí mít možnost jejich rozhodování jakkoliv ovlivnit. Ve vztahu k uchazeči by proto takový závazek mohl mít charakter nemožného plnění a takový závazek uchazeče by tedy byl pravděpodobně absolutně neplatný.
3. Smlouva je uzavřena na dobu určitou 30 let. Samotné plnění dodavatele (sanační zásahy) však bude probíhat po mnohem kratší dobu (ta je či bude stanovena jednotlivými rozhodnutími České inspekce životního prostředí – ČIŽP). Doba 30-ti let byla stanovena z důvodu možnosti rozložení platby ceny za provedené práce v čase.
4. Podstatná ekonomická a technická rizika, která ponese dodavatel (a která dosud neslo Ministerstvo financí), jsou vyjmenována v článku 36. vzoru smlouvy na plnění veřejné zakázky. Jde o:
   1. riziko výskytu většího než dosud známého a předpokládaného rozsahu, obsahu a struktury starých ekologických zátěží v dotčených lokalitách,
   2. riziko prohlubování a rozšiřování rozsahu, obsahu a struktury starých ekologických zátěží v čase v dotčených lokalitách,
   3. riziko spojené s časovými a obsahovými parametry budoucího rozhodování ČIŽP či jiných orgánů vykonávajících státní správu, bez jejichž rozhodování nelze předmět plnění řádně a včas splnit, avšak pouze v případě ve smlouvě uvedených podmínek,
   4. riziko případné momentální nedostupnosti finančních zdrojů potřebných k zajištění odstranění starých ekologických zátěží ve stanovených termínech v dotčených lokalitách nad částku odpovídající ročnímu limitu platby ceny,
   5. riziko růstu cen prací v čase ohledně činností v budoucnu realizovaných dodavatelem a
   6. riziko kursových změn ohledně nákladů v budoucnu vynakládaných dodavatelem, resp. ohledně celkové ceny.
5. Soupis lokalit, které jsou předmětem zadávacího řízení, se v průběhu zadávacího řízení mění v závislosti na procesu dokončování sanačních zásahů v jednotlivých lokalitách. Předmětem plnění však budou i ty lokality, kde již byla uzavřena smlouva na přípravné práce i na provedení sanačního zásahu. Tyto smlouvy jsou totiž podle dosavadní praxe bohužel obvykle sjednávány pouze na určitý objem prací podle výkazu výměr. Dodavatel vybraný v rámci ekozakázky bude povinen pokračovat v činnosti těchto dodavatelů v případě, že jejich činností nedojde ke splnění závazných limitů znečištění stanovených ČIŽP, přičemž bude odpovědný za výsledek a za splnění závazných limitů.
6. Zákon o veřejných zakázkách neumožňuje, aby se dodavatel, který podává sám nebo ve sdružení nabídku, zároveň objevil v nabídce jiného dodavatele jako subdodavatel. Dodavatel zároveň nesmí podat dvě či více nabídek. V případě užšího řízení (ekozakázka je zadávána v užším řízení) však zákon o veřejných zakázkách výslovně umožňuje spojení dodavatelů, kteří podali žádost o účast v užším řízení a splnili kvalifikaci, pro účely podání společné nabídky.
   Zákon o veřejných zakázkách nicméně nelimituje postup dodavatele při samotném plnění veřejné zakázky a není tedy vyloučeno, že dodavatel uzavře smlouvu s kteroukoliv další osobou jako subdodavatelem.
7. Existence takové studie zpracované dle pravidel ES není Ministerstvu financí známa, obecná studie dopadů ekozakázky na tržní prostředí v ČR však byla součástí ekonomické analýzy A.T.Kearney GmbH a koncesního projektu.
8. Existence takové studie není Ministerstvu financí známa. Kvalifikační kritéria byla Ministerstvem financí stanovena na základě vlastních zkušeností a na základě konzultací s odborným poradcem.
9. ČIŽP je věcně příslušným státním orgánem na úseku ochrany životního prostředí a pro účely odstraňování starých ekologických zátěží je oprávněn vydávat ve správním řízení závazná správní rozhodnutí. Jde tedy o standardní výkon státní správy. ČIŽP má rovněž standardní správně – právní nástroje k vymáhání splnění jím vydaných rozhodnutí a k ověření jejich dodržování. Z hlediska ověření dosažení limitů znečištění je tedy ČIŽP primárním vykonavatelem kontroly. Rozhodnutí ČIŽP jakožto správního orgánu podléhá standardnímu správnímu přezkumu podle správního řádu a soudnímu přezkumu podle soudního řádu správního. Vrchní dozor nad činností ČIŽP vykonává ze zákona Ministerstvo životního prostředí jako ústřední orgán státní správy na úseku ochrany životního prostředí.
   V rámci smlouvy na plnění veřejné zakázky však jsou nastaveny i další kontrolní mechanismy, a to prostřednictvím technického dozoru dodavatele, supervizora jmenovaného Ministerstvem financí a Ministerstvem životního prostředí, dále prostřednictvím kontroly ze strany obou těchto ministerstev a rovněž kontroly ze strany nabyvatelů a vlastníků sanovaného majetku. K zajištění splnění závazků dodavatele pak smlouva obsahuje standardní právní mechanismy (např. smluvní pokuty, náhrada škody, pojištění odpovědnosti za škodu, bankovní záruka, možnost předčasného ukončení smlouvy).
10. Koncesní projekt předpokládal úhradu ceny za plnění dodavatele z příjmů získaných v rámci privatizace a z příjmů z účastí státu na podnikání třetích osob, přičemž tyto prostředky jsou zákonem na úhradu starých ekologických zátěží určeny. Ministerstvo financí změnu v tomto směru nepředpokládá, zároveň však není schopno předvídat případné změny relevantních právních předpisů.
11. Ministerstvo financí zvolilo standardní a zcela běžné hodnocení závazné nabídkové ceny, která bude uchazečem uvedena v podané nabídce. Jde o zákonný postup, který je transparentní a nediskriminační, a u veřejných zakázek velkého finančního objemu zcela obvyklý.